החלטה בתיק בש"א 22431/07

1.         כללי

לפני בקשה לסילוק תביעת נזיקין שהגיש המשיב, חייל בשירות סדיר בתקופה הרלבנטית, שנותח ביום 24/7/00 ע"י המבקש 1, ד"ר כהן צבי (להלן: " הרופא"), שעה שהיה מועסק כרופא ברם 2, מרכז רפואי ע"ש סוראסקי, הוא המשיב 2 בית החולים בו בוצע הניתוח נשוא התביעה, ( להלן: "בית החולים").

2.         עיקר העובדות הדרושות לעניין

המשיב טוען שסבל מבעיות בכף רגלו לפני גיוסו לצה"ל, ועדכן את רשויות הצבא בדבר הפגיעה בכף רגלו טרם גיוסו ואף התריע על כך במסגרת היחידות השונות אליהן שובץ.  אין חולק כי המשיב, הופנה על ידי שירותי הרפואה בצה"ל, לניתוח ביום 24/7/00 בבית החולים. לעמדת המשיב, הניתוח שעבר, שהיה כאמור ניתוח אלקטיבי, שמטרתו תיקוןALLUX VALGUS בכף רגל שמאל, גרם לתופעה הקרויהDROP FOOT , שמשמעה שיתוק העצב הפרונאלי בכף הרגל שנגרם, לטענת המשיב, בעקבות לחץ ממושך על אזור ראש הפיבולה בזמן הניתוח הנובע מאופן השכבתו בזמן הניתוח.

המשיב טוען כי הנזקים שנגרמו לו, לדבריו, כתוצאה מהטיפול הרפואי הלקוי והרשלני של הרופא והעדר בדיקה ומעקב נאות של בית החולים, גורמים לו לכאבים ובאופן אשר מגביל אותו בתנועותיו ומחייב אותו לקבל עזרה מהזולת לצורך ביצוע פעולות שונות. בכתב התביעה מייחס המשיב רשלנות לרופא בעת ביצוע הניתוח כמו גם בכך שלא ביצע מעקב ואבחון ראויים לאחריו. כנגד בית החולים נטען כי לא ערך בדיקות דרושות, לא ביצע מעקב ובדיקה נאותים, כמו גם לא וידא שבדוח הניתוח מולאו כל הפרטים הדרושים, לא אבחן באופן מיידי את השימוש הלא מתאים ולא אבחן את השיתוק.

לפיכך, עותר המשיב לחייב את המבקשים בפיצוי בגין נזק מיוחד, בין היתר, אובדן הכנסה, הוצאות רפואיות וכו' וכן עבור נזק כללי, בין היתר, הפסד השתכרות עתידי, עזרת הזולת בעתיד ועוד.

לתמיכה בתביעתו צירף המשיב חוו"ד מטעם ד"ר דוד יהודה, מומחה בתחום האורטופדיה שקבע לתובע נכות צמיתה בשיעור 24%.

המבקשים טוענים כי עסקינן ברשלנות רפואית שנגרמה במהלך השירות הצבאי, ולכן בהתאם לדין, רשלנות זו כמו כל רשלנות אחרת הנגרמת במהלך שירות צבאי, שגרמה לנזקי גוף, היא עילה בנזיקין שלגביה יש לפעול לפי המסלול שנקבע בחוק המונע את בירור התביעה דכאן.

3.         המשיב, שהיה כאמור חייל בשירת סדיר בעת הניתוח, הגיש ביום 14/11/00 בקשה להכיר בפגימה שנגרמה בפגיעה ברגל, לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: " חוק הנכים"). ד"ר גרינטל, מומחה אורטופדי, מטעם קצין התגמולים, בדק את המשיב ביום 11/07/01, וקבע בחוות דעתו כי הפגימה ברגל של המשיב היא תולדה של הניתוח ומאחר והניתוח נערך בעת ועקב שירותו של המשיב בשירות בצבא, המליץ להכיר בקשר הסיבתי בין הפגימה לבין השירות. בהמשך, ביום 17/02/05, החליט קצין התגמולים להכיר במשיב כנכה לפי חוק הנכים וזאת מאחר והפגימה בכף רגלו השמאלית של המשיב, כתוצאה מהניתוח ארעה בתקופת השירות ועקב השירות. לאחר ההכרעה האמורה, קבעה הועדה הרפואית מטעם משרד הביטחון נכות למשיב בשיעור 10% לצמיתות. ערעור שהוגש על ידי המשיב לוועדה הרפואית העליונה הותיר את החלטת הועדה הרפואית על כנה. ההחלטה כאמור ניתנה ביום 8/9/05.

כידוע, על החלטות הוועדה הרפואית העליונה ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בשאלה משפטית בלבד וכזאת לא עשה המשיב.

4.         הבקשה

בנסיבות אלה, עתרו המבקשים לסילוק התביעה על הסף, כאשר הם משתיתים את בקשתם על מספר טענות:

חוסר סמכות עניינית; לטענת המבקשים, העילה בעטיה הוגשה התובענה - נזקי גוף בגין רשלנות המדינה כלפי המשיב בהיותו חייל סדיר בעת הרלבנטית, אינה בסמכותו של בית המשפט מחמת ייחוד עילה. לטענתם, מאחר והמשיב הופנה על ידי שירותי הרפואה בצה"ל לניתוח, קרי תוך כדי ועקב השירות הצבאי, חל חוק הנכים הקובע מנגנון ייחודי של בירור התביעה בגין נזק שנגרם למשיב אשר פעל בהתאם למתווה הקבוע בו. זאת ועוד, אף בהתאם לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952 ( להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים") סעיפים 6 ו-7ב', פטורים המדינה ושלוחיה מאחריות בגין אירועים נזיקיים, שהפיצויים בגינם, מוסדרים כאמור בחוק הנכים.

המבקשים מוסיפים ומציינים שגם סעיף 36 לחוק הנכים לא מאפשר לגבות מאת המדינה כפל פיצויים, היינו פיצויים לפי פקודת הנזיקין ובנוסף לפי חוק אחר לרבות חוק הנכים.

זאת ועוד, לטענת המבקשים יש למחוק את רם 2 מכתב התביעה לפי שאינו מהווה אישיות משפטית ובהתאם לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח - 1958, סעיף 3. 

5.         המשיב טוען כי למבקשים לא מוקנית חסינות מאחר ולא מתקיימים התנאים הקבועים בחוק הנזיקים האזרחיים: המשיב גורס כי סבל מהפגימה בכף רגלו עוד בטרם שירותו הצבאי, כלומר היא לא נגרמה במהלך שירותו צבאי כמו גם לא עקב השירות הצבאי. עוד נטען שהמחלה לא החמירה עקב השירות הצבאי ובמהלכו אלא מדובר באירוע המנותק מהשירות הצבאי ובאופן שלא מתקיים הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לאירוע הנזיקי.

זאת ועוד, המשיב בתגובתו טוען כי לא התעלם מהוראות חוק הנזיקיים האזרחיים והוראות חוק הנכים וכי הוא מודע להם אך הוא טוען שנסיבות המקרה בעניינו מצדיקות לאבחן את המקרה בעניינו ובאופן, שלדבריו, החקיקה האמורה אינה מונעת את תביעתו. המשיב תוקף את חוק הנזיקים האזרחיים המונע מחייל שנפגע במהלך שירותו הצבאי לתבוע את המדינה בעוולות נזיקיות וטוען כי הדבר אינו מתיישב עם עקרונות נזיקיים בדבר השבת מצב הניזוק לקדמותו, לא דר בכפיפה עם התפתחות הפסיקה וההלכות החדשניות, לא משקף מדיניות משפטית ראויה וכן מפלה בין ניזוקים שאיתרע מזלם ונפגעו במהלך פרק שירותם הצבאי אל מול ניזוקים אחרים.

מוסיף וטוען המשיב שחוק הנכים אינו מאפשר מתן הפיצוי בגין ראשי נזק שונים: סעד כספי בגין כאב וסבל עוגמת נפש, פיצוי עבור פגיעה בכושר תפקודו, הפסדי שכר עתידיים וכו'.

המשיב מדגיש כי הוא אינו תובע כפל פיצוי, אלא בגין פיצוי שהוא מנוע מלקבל בהתאם לסעדים שמקנה חוק הנכים ולפיכך אף מבקש להיבנות מסעיף 36(א)(1) לחוק הנכים ולפרשו בהתאם לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

טעם נוסף בפי המשיב להעדר מניעות לתביעתו נעוץ במנגנון הפיצוי הקבוע בחוק הנכים

שלעמדתו יש בו כדי קיפוח הנפגע אשר יוצא וידיו על ראשו שעה הנכות התפקודית גבוהה מהנכות הקלינית.

המשיב ער לכך שהוא מבקש לחדש הלכה איתנה והוא מפנה לפסקי דין שיש בהם, לשיטתו, לחזק את טענותיו: ת.א. (י-ם) 3091/01 קינן נ' מדינת ישראל ואחר'; ת.א. (ת"א) 1505/99 מדינת ישראל  נ' בן ברוך .